Políticas públicas e o direito ao fornecimento gratuito de medicamentos: desafios ao poder judiciário

Publicado: abril 21, 2014 em Diversos

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Têmis Limberger1

Unisinos, RS, Brasil
temis@via-rs.net
Hector Cury Soares2
UFRGS, RS, Brasil
hcurys@hotmail.com

 

 

Resumo
O presente trabalho analisa os desafios da efetivação do direito à saúde, especialmente no que tange ao fornecimento gratuito de medicamentos. Para tanto, apresenta-se toda a complexidade que envolve a promoção de políticas públicas em um país de modernidade tardia como o Brasil, onde os recursos são escassos, e o deferimento de determinadas demandas pode representar a escolha entre a vida de um sujeito e a vida da coletividade. Com base nisto, estuda-se a priorização de demandas coletivas como a melhor forma de efetivação das políticas públicas de saúde, em particular, o fornecimento gratuito de medicamentos. Dessa forma, neste artigo, são traçados limites mínimos entre a intervenção do Poder Judiciário no Poder Executivo, repensando as políticas públicas e suas implicações no Estado Democrático de Direito.

Introdução

Os direitos não são um dado, mas um construído. Pode-se formular esta ideia a partir do pensamento de Arendt (1998), que concebe os direitos humanos, desde a construção da igualdade, e a cidadania como o direito a ter direitos, o qual se conforma no primeiro direito humano. Isto significa pertencer, pelo vínculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura em que vige o princípio da le- galidade, evitando-se o surgimento de um novo estado totalitário de natureza (Arendt, 1998, p. 368-382). Nesta perspectiva, quando se comemoram 20 anos da promulgação da Constituição Cidadã, a questão principal não é mais a declaração de novos direitos, mas a busca pela efetividade dos mesmos. Aí se insere o direito à saúde que, por ser um direito social, requer a disponibilida- de orçamentária para sua implementação. O direito à saúde teve a sua trajetória de construção nestas duas décadas, e muito ainda há de ser feito. No Brasil, devido à falta de planejamento, são despendidas elevadas quantias quando se trata da im- plementação dos direitos sociais. Ao invés de haver uma atitude de prevenção, se gasta muito mais na reparação. Pode-se pensar na questão da educação, moradia, segurança, transporte, trabalho, previdência social, lazer, saú- de etc. Todos estes direitos sociais previstos no art. 6º, caput, da Constituição Federal (CF) se prestam para investigação, mas, devido a um corte metodológico necessário, é imprescindível delimitar a questão. Nesta perspectiva, os dois direitos sociais que têm as chamadas “verbas carimbadas” por parte dos poderes públicos, no sentido de que o percentual de recursos se encontra previamente defi nido, são educação (art. 212, da CF) e saúde (art. 198, § 2º, da CF). Isto afi rma a importância de investimento para estes setores tão prioritários para que, no futuro, o Brasil seja um país sem tantas desigualdades sociais. Assim, este trabalho aborda o direito à saúde, especialmente nestes últimos anos da recente
história constitucional democrática brasileira. Neste cenário, o desafio que se impõe é fazer com que o direito à saúde não seja um comando meramente programático, mas se torne efetivo. Diante desse quadro, pergunta-se: quais são as possibilidades e os limites do controle judicial, atinente às políticas públicas que visem à implementação do direito à saúde? Para responder a esta questão, algumas tomadas de posição são necessárias diante dos questionamentos: por que vigora(ou) no direito administrativo brasileiro o dogma da impossibilidade de revisão dos atos administrativos que se albergavam sob o manto da discricionariedade administrativa; qual o conceito de política pública; e quais os critérios para se estabelecer a intervenção do Poder Judiciário nesta seara. Neste artigo, abordam-se as políticas públicas como determinações constitucionais, ou seja, mandatos a serem realizados pelo administrador, sujeitos, portan- to, ao controle judicial. Assim, tarefas que são previstas na Constituição e que devem ser realizadas de acordo com a capacidade orçamentária, mas que não se cons- tituem em uma discricionariedade administrativa e não fi cam, portanto, imunes ao questionamento judicial. Com isto, revisa-se o conceito de discricionariedade da administração que foi transposto equivocamente do direito francês ao direito brasileiro e, também, a for- ma de realização dos direitos sociais, na qual a doutrina alemã não se adapta totalmente à realidade brasileira. Por isso, há necessidade de desenvolver uma teoria vol- tada às especifi cidades de nosso país, desde a ótica de uma hermenêutica comprometida com uma nova crítica do direito e, ao fi nal, à busca de uma solução adequada constitucionalmente. Nesse sentido, a redemocratização representou uma profunda mudança do sistema jurídico brasileiro. A Constituição Federal de 1988 promoveu uma revisão dos conceitos jurídicos em todos os ramos do direi- to. O fenômeno da constitucionalização do direito é percebido não somente nos debates doutrinários, mas, sobretudo, na prática forense. Assim, a Constituição Fe- deral de 1988, ao conferir constitucionalidade a diver- sos princípios inerentes ao Estado de Democrático de Direito, cria um programa salutar a ser seguido pelos agentes públicos no desenvolvimento de políticas pú- blicas à concretização do direito à saúde. O direito ao recebimento de medicamentos, problema eminente e objeto frequente de demandas judiciais individualizadas, possui o status constitucional de direito social. Entre- tanto, o dever de fornecimento de medicamento por parte do Poder Executivo gerou uma judicialização ex- cessiva, sendo necessária a elaboração de critérios de controle judicial adequados, barrando o ativismo judicial e permitindo ao poder público a elaboração de políticas públicas de saúde voltadas à coletividade. Assim, no Brasil, os direitos sociais, para que sejam efetivos, demandam um caminho diferente dos países europeus, onde estes são uma determinação da Constituição ao legislador ordinário ou ao administra- dor. Em nosso país, diante da particularidade própria em que estes comandos não são atendidos por seus destinatários, é importante a intervenção do Poder Ju- diciário. O desafi o consiste em verifi car os limites em que ocorre a atuação do Poder Judiciário, a qual não pode se substituir em atividades destes outros dois po- deres, mas tem de propiciar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, quando decorrentes de políticas públicas insufi cientes ou inexistentes. Passaram-se quase 20 anos para que os direitos sociais fossem relacionados com os dispositivos orça- mentários. Isso é o que Canotilho e Moreira (1991, p. 173)3 denominam de “Constituição Orçamental”. As me- didas de gestão orçamentária são importantes quando se pretende a realização dos serviços públicos. Questões vitais como saúde, educação, segurança e moradia reclamam, para sua implementação, dispêndios por parte do poder público que precisa contar com dis- posições orçamentárias. Assim, o administrador, quando concretiza uma política pública, encontra no orçamen- to o limite objetivo da reserva do possível (Sarlet, 2010, p. 27). Da mesma forma, diante da omissão ou precarie- dade da implementação da política pública, o Poder Ju- diciário fi ca também adstrito ao orçamento, mas, para efetivar os direitos sociais, pode pronunciar-se quando provocado. Durante muitos anos havia a errônea concep- ção de discricionariedade administrativa que servia para
agasalhar todos os desmandos ou inefi cácia do executivo. Sob o manto do ato discricionário, não poderia o Judici- ário se imiscuir na atividade da administração. As ações judiciais interpostas e algumas decisões judiciais indicam que houve uma mudança de posição. É claro que isto não signifi ca suprimir ou substituir a atividade administrativa, mas buscar a efetividade dos direitos sociais. Com estes balizadores será possível travar uma discussão da efi cácia e dos limites de implementação das políticas públicas de concretização dos direitos sociais, quando forem submetidas ao crivo do Poder Judiciário, especialmente no que diz respeito ao direito à saúde, não no sentido de sentenças formuladas com critérios eminentemente subjetivos, mas a decisão adequada (Streck, 2008b, p. 99), desde o ponto de vista constitu- cional. Portanto, é preciso propor limites constitucional- mente adequados para a intervenção judicial nas políti- cas públicas de saúde (fornecimento de medicamentos), principalmente em se tratando de países periféricos (de modernidade tardia), nos quais os recursos voltados à saúde são cada vez mais escassos. Além da própria ten- são entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, há um confl ito maior entre um interesse (direito) individual à saúde – em última instância, à vida – e um direito coleti- vo (da coletividade) à saúde.
O semiestado social brasileiro e a importância da intervenção do poder judiciário na promoção de políticas públicas
A ideia central é investigar as principais causas do aumento do número de demandas individuais vol- tadas ao fornecimento de medicamentos (política pú- blica de saúde) e como racionalizar os escassos recur- sos disponibilizados na peça orçamentária à saúde. Esse é o contexto brasileiro! Junte-se, então, a esse breve panorama a condição de país de modernidade tardia, predicado adquirido tendo em vista a não realização do Estado social. O resultado de tudo isso vem na contra- mão da história: esse modelo foi mal fi xado na Consti- tuição Federal; houve (e ainda há) ações para reduzir a intervenção estatal ao mínimo – diga-se: ao mínimo do mínimo. Ou seja, nada se tinha, mas, mal se fi xou um rol de direitos sociais na Constituição que ainda não foram concretizados, e já se pensa em excluí-los.
3 Na Constituição orçamental estariam os preceitos relativos ao orçamento do Estado, principalmente a aprovação parlamentar do orçamento, incluindo a autorização parlamentar anual dos impostos e a autorização e o controle parlamentar das despesas públicas.
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Em um contexto mundial, a crise do Estado So- cial e a derrota dos socialismos reais foram pressu- postos perfeitos à modernização neoliberal. A política econômica do neoliberalismo tem como estratégia a privatização, a desregulamentação, a fl exibilidade, a dí- vida externa, o ajuste e, como fi nalidade essencial, a adjudicação de recursos da sociedade e do poder, favo- recendo a transnacionalização da economia, da política e da cultura. A tese do Estado Mínimo confronta-se com as bases do Estado Social (países centrais). Em países peri- féricos, como o Brasil, de curtos e incipientes lapsos de democracia do Estado Social, as diferenças sociais cres- cem de forma progressiva, rumo ao mínimo do mínimo. O discurso moderno do neoliberalismo é assentado sob a privatização, o confi sco de direitos trabalhistas, a eliminação de estabilidade de funcionários públicos, o ajuste fi scal para equilibrar as receitas e as despesas, a privatização de serviços públicos e a dolarização da economia.4 No Brasil, intenta-se retornar a um Estado Mí- nimo, desregulamentado, privatizado, sem ter ao menos efetivado suas promessas da modernidade. Dito de outra forma, não há o mínimo de cidadania (direitos sociais) e vislumbra-se a redução do mínimo: nada mais ade- quado do que a expressão Estado Mínimo do Mínimo! Isto é refl exo de pensamentos hegemônicos e, portan- to, pequeno-burgueses de que o Estado deve atender tão-somente aos contribuintes5. Desta forma, há uma ampliação das funções do Estado (formalmente) e dos diretos sociais, porém não se cumprem as chamadas promessas da modernidade. Em outras palavras, há um simulacro de modernidade, uma modernidade tardia6, na medida em que tão logo foram incorporados esses direitos sociais, intentou-se uma redução desse Estado7. Assim, com a precarização dos direitos sociais e econômicos, assume relevância a intervenção do Poder Judiciário, havendo um deslocamento da legitimidade do
Poder Executivo8. Daí o crescente aumento de deman- das judiciais visando à efetivação de direitos sociais em países periféricos como o Brasil. Os recursos da saúde, entretanto, são muito es- cassos, sendo necessária a adoção de algumas priorida- des pelo gestor público. Para se ter dimensão, o aplicado em saúde hoje no Brasil, na esfera federal, não represen- ta 2% do Produto Interno Bruto (PIB), conforme apre- senta a Tabela 1 (Brasil, 2007b). Como se pode observar, não há uma grande va- riação do total do gasto federal com saúde, em relação ao PIB, entre 1995 e 2006. O PIB, em 2007, representou cerca de 2,5 trilhões de reais (Brasil, 2006); destes, 1,7% destina-se a gastos federais com a saúde. É nesse con- texto que deve ser efetivado o direito à saúde, o que inclui o fornecimento gratuito de medicamentos. Observe-se que a tendência ao estabelecimento de uma linha de tensão nas relações entre o Judiciário, de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, além da fi losofi a política da Carta de 1988 e da agenda neo- liberal, deve ser equilibrada ao estado atual da econo- mia brasileira. Em contrapartida, o welfare state exigiria o acabamento do Poder Judiciário, quando provocado pelas instituições e pela sociedade civil a estabelecer o sentido ou a completar o signifi cado de uma legisla- ção que nasce com motivações distintas às da “certeza jurídica”. Assim, o Poder Judiciário seria investido, pelo próprio caráter da lei no Estado Social, do papel de “le- gislador implícito” (Vianna, 1999, p. 21). A falta de critérios do Poder Judiciário, aliada a poucos investimentos na saúde pública e à constante negativa por parte do Poder Executivo em fornecer medicamentos, gera a proliferação de decisões extrava- gantes ou até mesmo emocionais, as quais condenam a Administração Pública ao custeio de tratamentos des- cabidos, ou mesmo ao fornecimento de medicamentos experimentais, de efi cácia duvidosa, associados a tera- pias alternativas.
4 “Os neoliberais sabem que a superação da ordem do capital e a afi rmação dos valores democráticos, os mais caros à tradição liberal, correm risco com a denúncia re- novada dos socialistas. Daí a deliberada ofensiva contra toda a proposta de superação vinda daquele campo político, a começar pela despolitização das relações sociais, pressuposto basilar do projeto neoliberal. Qualquer regulação política do mercado, via Estado, via instituições da sociedade civil é negada por princípio. A despolitização é um de seus pressupostos, assim como… a vontade de quebrar a espinha dorsal dos sindicatos e dos movimentos organizados da sociedade” (Arruda Júnior, 1997, p. 63). 5 Bem referiu Camargo (2008, p. 16): “Não é incomum, nos tempos que ora correm, a reclamação em torno de o Estado somente dever atender a quem é contribuinte dos tributos que arrecada, sendo os demais verdadeiros vampiros sociais das forças vivas que movem a nação, por traduzir, invariavelmente, a generosa opção pelos pobres uma cruel opção pela pobreza”. 6 “Evidentemente, a minimização do Estado em países que passaram pela etapa do Estado Providência ou welfare state tem consequências absolutamente diversas da minimização do Estado em países como o Brasil, onde não houve o Estado Social” (Streck, 2008a, p. 21). 7 O Professor Dromi (2005, p. 10) apresenta interessante conjuntura da América Latina invadida pelo (neo)liberalismo: “Antes bien, la disminuición del aparato estatal no se traslada a sus responsabilidades, las que cada vez se dirigen más hacia la regulación y el control de las conductas públicas. Este processo aparece consolidado, no obstante la existencia de algunas vocês que hablan de su agotamiento, al tiempo que afi rman ver el retorno a ciertas formas de estatismo, particularmente, en America Latina. La gestión estatal es desempeñada cada vez más subsidiariamente, quedando reservado su ejercicio exclusivo o preeminente a materias muy específi cas (defensa, seguridad, justicia) y dejando las restantes a entes privados y públicos no estatales, mientras las puedan desenvolver adecuadamente”. 8 Santos (2007, p. 21) assim resume: “Por estas razões – diferentes de país para país, mas convergentes no seu sentido geral – temos mesmo vindo a assistir, em alguns países a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judiciário”.
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O casuísmo das decisões judiciais brasileiras le- vará à não realização do previsto na Constituição Fe- deral, art. 196, que estatui: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e re- cuperação”, impedindo que políticas públicas coletivas sejam devidamente implementadas. A escassez de recur- sos faz com que a Administração Pública estabeleça al- gumas prioridades para a efetivação dos direitos sociais. Todavia, cumpre salientar que não são apenas os direitos sociais que geram um custo ao Estado, os chamados di- reitos de primeira geração (dimensão) também geram
custos em sua realização. Basta imaginar, por exemplo, o custo da segurança pública, o custo da manutenção (pública) de um corpo de bombeiros, tudo isto para a garantia de um direito de liberdade9. Coloca-se por ter- ra a tese minimalista de que somente os direitos sociais geram custos ao Estado. O último fator contribui ao aumento da com- plexidade da nossa equação (fornecimento de medica- mentos – direito à saúde – orçamento estatal – escassos recursos), sem esquecer-se das difi culdades de o Brasil ser um país periférico10. Exatamente pela sua condição de periférico o Poder Judiciário passa a intervir na rea- lização de políticas públicas, necessitando afi rmar a sua legitimidade, pois não a obtém por meio de processo
“Ao contrário do que se passa nos países centrais, não se tratam de infl uências exercidas sobre o Estado e sua ação, mas da confi guração interna do próprio poder do Estado. O autoritarismo estatal, por ser relativamente inefi caz, não só é incompleto como contraditório, e, por sua vez, contribui para a grande heterogeneidade e fragmentariedade da actuação (sic) do Estado. Tal heterogeneidade assume várias formas, algumas das quais já analisei em trabalhos anteriores. Menciono aqui uma raramente referida. Reside no modo como a actuação (sic) da burocracia do Estado oscila entre a extrema rigidez, distância e formalismo com que obriga o cidadão anónimo (sic) e sem referências (a que chamo sociedade civil estranha) a cansar-se aos balcões de serviços inacessíveis, a preencher formulários ininteligíveis, e a pagar impostos injustos e a extrema fl exibilidade, intimidade e informalidade com que trata, para os mesmos efeitos, o cidadão conhecido e com boas referências (a sociedade civil íntima)” (Santos, 2006, p. 131).
Tabela 1: Gasto federal com saúde, como proporção do PIB, segundo item de gasto Brasil, 1995-2006 Table 1: Federal spending on health as a proportion of GDP by expenditure item Brazil, 1995-2006.
Item de gasto 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Total 1,79 1,53 1,67 1,58 1,69 1,70 1,71 1,68 1,58 1,62 1,59 1,70
I. Gasto direto com saúde
1,55 1,26 1,31 1,01 0,97 0,87 0,81 0,75 0,67 0,54 0,48 0,53
a. Pessoal 0,35 0,28 0,25 0,22 0,22 0,21 0,19 0,19 0,21 0,20 0,18 0,21
b. O utras despesas correntes
1,16 0,96 1,04 0,77 0,72 0,62 0,59 0,54 0,44 0,31 0,28 0,29
c. Outros gastos diretos
0,04 0,02 0,03 0,02 0,02 0,04 0,03 0,02 0,02 0,03 0,03 0,03
II. Transferência a estados e DF
0,11 0,06 0,08 0,09 0,11 0,19 0,21 0,24 0,26 0,37 0,41 0,45
III. Transferência a municípios
0,10 0,18 0,24 0,41 0,54 0,59 0,63 0,63 0,60 0,66 0,65 0,69
IV. Outras transferências
0,04 0,03 0,04 0,07 0,07 0,05 0,06 0,06 0,05 0,05 0,05 0,04
Fonte: IPEA/DISOC – estimativas anuais a partir dos dados do SIAFI/SIDOR e das Contas Nacionais do IBGE.

 

O casuísmo das decisões judiciais brasileiras le- vará à não realização do previsto na Constituição Fe- deral, art. 196, que estatui: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e re- cuperação”, impedindo que políticas públicas coletivas sejam devidamente implementadas. A escassez de recur- sos faz com que a Administração Pública estabeleça al- gumas prioridades para a efetivação dos direitos sociais. Todavia, cumpre salientar que não são apenas os direitos sociais que geram um custo ao Estado, os chamados di- reitos de primeira geração (dimensão) também geram
custos em sua realização. Basta imaginar, por exemplo, o custo da segurança pública, o custo da manutenção (pública) de um corpo de bombeiros, tudo isto para a garantia de um direito de liberdade9. Coloca-se por ter- ra a tese minimalista de que somente os direitos sociais geram custos ao Estado. O último fator contribui ao aumento da com- plexidade da nossa equação (fornecimento de medica- mentos – direito à saúde – orçamento estatal – escassos recursos), sem esquecer-se das difi culdades de o Brasil ser um país periférico10. Exatamente pela sua condição de periférico o Poder Judiciário passa a intervir na rea- lização de políticas públicas, necessitando afi rmar a sua legitimidade, pois não a obtém por meio de processo eleitoral. A legitimidade do Poder Judiciário reside exa- tamente na capacidade de proteger os direitos dos cida- dãos, resistindo à pressão política exercida pelo governo (Lobato, 2001). A intervenção, exatamente pela complexidade, não pode ser desmedida sem a utilização de critérios por parte do Poder Judiciário. O fator econômico (es- cassez de recursos) não pode ser o único pesado pelo Judiciário, mas não pode ser esquecido. Ao desconside- rar o fator econômico, pressupõe-se que não há uma organização e planejamento do Poder Executivo em propor políticas públicas de saúde e, ademais, que não há uma lista de medicamentos elaborada conforme es- tudos regionalizados do Ministério da Saúde. O Poder Judiciário apresenta-se, então, como a tábua de salvação àqueles que tiveram o fornecimen- to de medicamento negado pelo Poder Executivo. Na decisão, fatores emocionais ou mesmo um pseudo- ativismo judicial fazem com que todo o planejamento voltado à garantia da saúde de uma coletividade seja comprometido em virtude de uma pessoa necessitar do fornecimento de determinado medicamento. Ignora-se totalmente a apresentada complexidade da equação dos gastos públicos e o espaço discricionário – necessário – a proposição de políticas públicas de saúde de deter- minado governo. A própria ideia de separação dos poderes (fun- ções) implica um entrelaçamento harmônico entre Ju- diciário, Executivo e Legislativo, contrariando o que se observa em relação ao deferimento de demandas indi- viduais para o fornecimento gratuito de medicamento, na medida em que a judicialização excessiva tem dado resultados práticos. Em última instância, pode-se afi rmar que o deferimento dessas demandas seria contrário ao próprio projeto de Constituição Federal brasileira. É evidente a necessidade da intervenção do Po- der Judiciário na implementação de políticas públicas, sendo uma imposição do atual. Entretanto, a matéria não pode ser tratada sem os cuidados pertinentes. Como foi apresentada, essa matéria envolve grande complexidade, a qual não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário ao exercer seu controle sobre as políticas públicas de for- necimento de medicamentos. Portanto, observa-se o aumento progressivo (tendência) de demandas judiciais para a realização de políticas públicas. Contudo, a intervenção do Poder Ju- diciário não pode ser uma intervenção sem precaução, pois é uma imposição do atual estágio do Estado Demo- crático de Direito. Impõe-se uma modifi cação na pers- pectiva de que o orçamento é uma peça de fi cção ou meramente decorativa, devendo-se admitir, dentro dos parâmetros defi nidos, o controle excepcional do orça- mento público (Barros, 2008, p. 94).
A superação do totem da discricionariedade administrativa.
Durante muitos anos, no direito brasileiro vi- gorava o entendimento da impossibilidade de revisão judicial da atividade administrativa. O controle judicial dos atos da administração não era realizado, fundado na justifi cativa da discricionariedade administrativa. Esta posição, que vigorou em nosso país de forma inconteste, ainda encontra seguidores, embora tenha sido supera- da, por, no mínimo, três motivos. Primeiramente, está a impossibilidade de revisão dos atos administrativos por parte do Judiciário, que é doutrina transposta do direito francês, no qual existe uma especifi cidade co- nhecida como o contencioso administrativo que, no di- reito brasileiro, não encontra similar. O segundo motivo reside na teoria transposta do direito alemão em que os direitos sociais são comandos endereçados ao legis- lativo e administrativo, não cabendo ao Judiciário este controle. Na Alemanha, tais poderes realmente levam a sério a implementação destas políticas públicas, sem que seja necessária a interferência do Judiciário. Por fi m, o terceiro aspecto a ser considerado é que, no Estado Democrático de Direito, a escolha do administrador está vinculada aos preceitos constitucionais, em especial pela pauta dos direitos fundamentais. O Poder Judiciário, quando toma esta decisão, não pode cair na casuística, autorizando ou negando todas as pretensões que lhe vêm a julgamento, sem considerar os dispositivos orça- mentários, mas deve buscar a solução adequada consti- tucionalmente, e aí reside a questão. Com essa perspectiva, desenvolve-se este traba- lho, investigando os limites em que são controladas as políticas públicas judicialmente. Assim, o questionamento judicial destes atos da administração vem ocorrendo, mas o importante é apontar os critérios segundo os quais este vem se implementando, para que o Judiciário não se substitua à atividade do administrador, e tampouco o administrador fi que livre dos controles judiciais. Esta sindicabilidade tem de ocorrer de forma a concretizar os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal. As grandes questões do direito público, neste terceiro mi- lênio, dizem respeito à possibilidade de controle judicial dos atos da administração referente às políticas públicas. Em um país como o Brasil, onde os direitos so- ciais ainda não estão assegurados para grande parte da população, a pergunta que se faz é a seguinte: fi ca ao alvedrio a implementação destas políticas públicas por
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parte do Executivo, ou o Poder Judiciário pode ser um importante mecanismo de pressão na implementação destes direitos e em que limites? Assim, por exemplo, referente ao direito à saúde, a Constituição objetiva as- segurar um tratamento caro no exterior para uma só pessoa ou o tratamento de doença epidemiológica re- levante para uma parcela expressiva da sociedade? Por isso, quando está ausente ou insufi ciente uma política pública, o Judiciário deve agir, mas com critérios e limi- tes, sob pena de se cair no subjetivismo judicial. Desse fator advém a necessidade desta investigação, pois, em casos de omissão ou atuação precária do administrador, por vezes o Judiciário manifesta-se de forma tímida ou sem critérios. Visa-se, com este estudo, contribuir para esta questão, no sentido de apontar critérios formula- dos a partir dos preceitos constitucionais, sem que se caia em um casuísmo destituído de fundamento legal. Com relação ao primeiro aspecto, a inadequação do modelo francês transposto à realidade brasileira, faz- se um retrospecto a respeito dos controles da adminis- tração. Pode-se afi rmar que existem dois sistemas: o da unidade e o da dualidade da jurisdição. Esses sistemas decorrem da interpretação do Princípio da Separação dos Poderes. É importante salientar que a doutrina a que se convencionou a denominação “Separação dos Poderes” (Montesquieu, 1979, p. 148-154) não foi as sim conceituada por seu autor. Da leitura de sua obra, ex- traem-se duas ideias principais: a distinção tripartite das funções do Estado e a ideia de controle recíproco entre estas atividades. Em momento algum escreveu o autor a palavra “separação dos poderes”. Isto decorreu da inter- pretação principal de sua obra, mormente a apropriação da doutrina que se constituiu em um dos paradigmas apregoados pela Revolução Francesa. A interpretação e a crítica de Althusser (s.d., p. 127) não tiveram fortes ecos, no sentido de que Montesquieu era de origem no- bre, conhecido como Barão de La Brède, e formulou a teoria apenas para fortalecer o poder monárquico, na época em que este se encontrava em crise. Na França, berço do princípio da “Separação dos Poderes”, devido à doutrina de Montesquieu (1979), este foi interpretado de forma drástica como a impos- sibilidade de um poder exercer o controle sobre outro. A origem histórica desta interpretação encontra-se na desconfi ança que os legisladores da Revolução Francesa tinham para com o Poder Judiciário, pois este mostra-
va-se resistente às conquistas populares. Waline (1952, p. 45) assevera que a Lei n. 16, de 24 de agosto de 1790, dispunha sobre a organização judiciária e proclamava a separação das funções administrativas e judiciais, que foi reafi rmada com o período que se seguiu à Revolução Francesa. Houve proibição legal expressa aos juízes do conhecimento da matéria administrativa. As reclama- ções com conteúdo administrativo não poderiam ser, em nenhum dos casos, encaminhadas aos tribunais. De- veriam ser submetidas ao rei, então chefe da administra- ção geral (Laubadère, 1995, p. 107). Por contencioso administrativo, entende-se o conjunto de regras relativas aos litígios organizados que questionam a atividade dos administradores públicos. O progresso do direito administrativo francês deveu-se à existência de um contencioso. Esta instituição garantiu o desenvolvimento do direito propriamente dito, dando respaldo às teorias subjetivas, por meio das garantias de legalidade criadas, pela importância do aspecto moral da conduta dos administradores. O recurso por excesso de poder é uma criação jurisprudencial devido ao próprio Conselho de Estado, constituindo-se no principal instrumento de controle da legalidade administrativa (Laubadère, 1995, p. 105-107)11. Assim, o Conselho de Estado12 é um órgão de fi scaliza- ção dos atos da administração, situado dentro do pró- prio Executivo, e desempenha suas funções decisórias com imparcialidade e em consonância com a legalidade. A justifi cativa é no sentido de que o legislativo é o po- der constituído a partir da vontade popular, e não seria democrática a substituição da representação da sobe- rania do povo pelo Poder Judiciário, que não é eleito democraticamente. Essa questão é bem enfrentada por Cademartori (2006, p. 115), que analisa o fator legitimidade. Assim, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário possuem inter- venção calcada em pressupostos de legitimidade distin- tos. A legitimidade do poder legislativo decorre da ideia de soberania popular. O poder legislativo é o represen- tante da população, em que pese poderem ser feitas críticas ao modelo representativo. Com pressuposto diferente de legitimidade se encontra o Poder Judiciário, que possui seu fundamento no Estado de Direito. Basicamente, são estas as razões de ordem histó- rica pelas quais não se permite a revisão dos atos admi- nistrativos no direito francês, que consagra a dualidade de
11 A respeito da evolução do recurso de excesso de poder, o autor faz uma análise de sua evolução até o fi nal do século XX. 12 Da mesma forma, o Conselho Constitucional é o órgão a quem incumbe o controle da constitucionalidade das leis, que é realizado de uma maneira preventiva, não se permitindo ao judiciário o controle destas questões.
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jurisdição. Esta doutrina é inaplicável ao direito brasileiro em virtude do art. 5º, XXXV, da CF, que consagra a inafas- tabilidade do controle judicial de todos os atos. Logo, os atos da administração que traduzem opções de políticas públicas não podem fi car à margem do questionamento judicial: o desafi o está em estabelecer estes critérios. Além disso, no Brasil, os poderes executivo e le- gislativo não têm implementado as políticas públicas a contento, por isso a discussão se insere na órbita judi- cial. Neste contexto, outro aspecto a ser considerado é a sindicabilidade das políticas públicas como decorrên- cia do Estado Democrático de Direito. Atualmente não existe um poder discricionário livre, mas somente um poder discricionário vinculado (Maurer, 2007, p. 50). Esta vinculação pode se relacionar aos ditames constitucio- nais. Desta maneira, o conteúdo das políticas públicas não pode fi car ao alvedrio do administrador, mas tem de buscar efetivar os preceitos contidos na Constituição. O direito administrativo se estruturou no século XIX, a partir do Princípio da Legalidade, confi gurando- se no primeiro grande freio imposto ao administrador, porém, atualmente, com a denominada fuga do direito administrativo ou a tendência neoliberalizante do Estado, ocasionando a chamada efi cácia com relação a terceiros “drittwirkung”13, novos pressupostos devem ser erigidos. Por isso, o grande desafi o posto aos estudiosos do direito administrativo na atualidade é esta possibili- dade de controle judicial. Moreira Neto (2006, p. 406) e Alli Aranguren (2004, p. 377) afi rmam que há atuações administrativas constitucionalmente mandatórias, como é o caso das políticas públicas nacionais e não apenas governamentais da educação, da saúde e da segurança pública. Assim, o Estado Democrático de Direito re- clama a implementação dos direitos fundamentais, por meio das políticas públicas. Logo, a atividade administra- tiva no terceiro milênio deve ser pautada dentro dos balizadores que compõem o Estado Democrático de Direito: os direitos do homem e a democracia subs- tantiva. A partir destes dois vetores são estatuídos os quatro paradigmas atuais do direito administrativo (Mo- reira Neto, 2008): legitimidade, fi nalidade, efi ciência e resultados, os quais devem ser analisados de forma con- junta e não isoladamente, tendo em vista a realização
do serviço público. Esses paradigmas serão necessários quando exercidos os controles com relação à atividade administrativa, quer no âmbito preventivo ou repressivo. Assim, legitimidade e fi nalidade, que eram re- quisitos intrínsecos dos atos administrativos, deman- dam um novo olhar. No tocante à legitimidade, serão constitucionais as prestações públicas que respeitem os direitos fundamentais. A legitimidade, fundada no que se denominava pacto social, não basta mais; deve-se perquirir a respeito do atendimento dos valores que visam programar a pauta dos direitos humanos, prin- cipalmente quando estes completam 60 anos (Moreira Neto, 2008, p. 33). A legitimação é, sobretudo, um fenô- meno antropológico indissociável do consenso alcança- do pelos grupos sociais, que consiste na verifi cação da concordância com os fenômenos políticos e valorativos relacionados ao poder, ou seja, a sua concentração, a sua distribuição, ao seu acesso, ao seu exercício e ao seu controle (Moreira Neto, 2008, p. 63). Concernente à fi nalidade, estando sob a época da redescoberta dos valores e das fi nalidades, deve-se buscar identifi car a fi – nalidade nos princípios. A efi ciência é um princípio trazido pela Emen- da Constitucional (EC) 19/98, que traduz um aspecto axiológico, no sentido de que o direito administrativo deve e pode ser um instrumento para a realização dos direitos fundamentais e facilitador do desenvolvimento econômico e social. Após o aspecto valorativo, o último paradig- ma é o do resultado. Cuida-se de mensurador prático, em que são buscadas técnicas de controle da gestão (Moreira Neto, 2008, p. 139)14. Deve-se atentar para a prestação do serviço público, que possui um espectro distinto da seara privada. Já foi mencionado o fenômeno da efi cácia horizontal dos direitos fundamentais, no qual os confl itos migraram da seara pública à privada. É a denominada fuga do direito administrativo em direção ao direito privado (Fleiner, 1928, p. 326 in Mir Puigelat, 2004, p. 158). Isto também aconteceu com a questão da saúde. Há, porém, especifi cidades próprias, pois a iniciativa privada somente se interessa por setores em que há a possibilidade de lucro. As áreas defi citárias são suportadas pelo poder público. Assim, a prestação de serviço pelo Sistema Único de Saúde (SUS) responde por aproximadamente 75% da população brasileira15. Isto demonstra que os 25% restantes incumbem à ini- ciativa privada porque são setores com a potencialidade de lucro. Desta forma, o princípio da efi ciência deve ser aferido com características próprias e não com os mes- mos balizadores privados. Como se pode observar, a perspectiva totemiza- da de não ser possível o controle dos atos administrati- vos discricionários não é coadunada pelo atual ordena- mento constitucional. Há uma confusão conceitual entre discricionariedade e arbitrariedade, pois a liberdade da administração a exarar atos de sua oportunidade e con- veniência está adstrita à Constituição da República. Da mesma forma, tal aspecto refl ete no controle jurisdicio- nal das políticas públicas, permitindo ao Poder Judiciário promover ou concretizar essas políticas sem que, com isso, esteja desequilibrando a relação harmônica entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário.
Os desafi os a estabelecerem limites. E agora, judiciário?
Com base nas premissas analisadas anteriormen- te, notou-se a importância da intervenção do Poder Ju- diciário para a implementação de políticas, porém há ne- cessidade de uma intervenção responsável, considerando as peculiaridades orçamentárias brasileiras e objetivando conferir sentido ao direito à saúde. Ademais, verifi cou-se a necessidade de valorizar as demandas coletivas como adequadas (não únicas) para um maior equilíbrio na equa- ção orçamento (gasto público com medicamentos) versus efetivação do direito ao fornecimento gratuito de medi- camentos pelo Estado. Agora, cabe analisar qual o espaço de liberdade (discricionariedade) à Administração Pública para a determinação de políticas públicas de saúde, sem intervenção do Poder Judiciário e qual o espaço de inter- venção do Poder Judiciário. Para tanto, é preciso compre- ender o sentido de políticas públicas no Estado (Social) Democrático de Direito. Dessa forma, as políticas públicas16 são defi nidas como um programa ou quadro de ação governamental,
porque consistem num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movi- mentar a máquina de governo, no sentido de realizar al- gum objetivo de ordem pública, ou, na ótica dos juristas, concretizarem um direito constitucionalmente assegu- rado (Bucci, 2006, p. 14). Assim, o governo deve traçar uma série de medidas voltadas à coletividade (ordem pública) com o intuito de concretizar um direito, e à ju- risdição constitucional caberá verifi car a constituciona- lidade das políticas públicas, interpretando-as conforme a constituição. Nesse sentido, os exemplos clássicos são o direito à saúde e o direito à educação. Contextualizando historicamente, as políticas públicas surgem no chamado Estado Social, que nada mais é (historicamente) que um intento de adaptação do Estado tradicional (Estado liberal burguês) às con- dições sociais da civilização industrial e pós-industrial aos seus novos e complexos problemas, mas também com suas grandes possibilidades técnicas econômicas e organizativas para enfrentá-los. Daí se desenvolve, no primeiro terço do século XIX, as chamadas políticas so- ciais com o objetivo de remediar as péssimas condições dos extratos mais desamparados da população (sem a intenção de transformar a estrutura social). A atual polí- tica social transforma-se em política social generalizada. Isso faz com que as constituições incorporem ao seu texto uma série de direitos sociais. As condições histó- ricas que tornam possível essa nova função do Estado se consolidam em uma nova etapa do neocapitalismo, ou seja, a necessidade de resolver os problemas gerados pela estrutura do Estado liberal e as possibilidades ofe- recidas pelo desenvolvimento cultural e tecnológico do período industrial (García-Pelayo, 1996, p. 18-19). No Brasil, isso ocorre no período pós-45, quan- do há uma forte aceleração na industrialização do país, obrigando-o à adoção dos direitos sociais, que perduram na Constituição de 1988. Em que pese à presença des- ses direitos na Constituição, eles não foram efetivados e, mais que isso, quando houve uma forte instrumenta- lização da jurisdição constitucional atenta à democracia, o projeto de constituição confrontou-se com a agen- da neoliberal. Tudo isso exige do Poder Judiciário uma atuação mais comprometida com a Constituição, acima
15 De acordo com a pesquisa mundial sobre saúde, desenvolvida pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e coordenada no país pelo Centro de Informação Cientí- fi ca e Tecnológica (CICT) da Fiocruz, em estudo que avalia os sistemas de saúde de 71 nações, consigna que os brasileiros dispensam em média 19% da renda familiar com saúde, da parcela da população de 25,8% que têm acesso aos planos de saúde privados, enquanto a maioria, 74,2%, conta com os serviços do SUS (Brasil, 2008). 16 O conceito de políticas públicas é oriundo da Ciência Política e das Ciências da Administração Pública; logo, o debate no campo jurídico implica abertura à interdisci- plinaridade. A fi gura das políticas públicas, no âmbito jurídico, surge como uma forma de concretização dos chamados direitos sociais, fruto de transformação do Estado liberal operada no século XX. “O paradigma dos direitos sociais, que reclama prestações positivas do Estado, corresponde, em termos da ordem jurídica, ao paradigma do Estado intervencionista, de modo que o modelo teórico que se propõe para os direitos sociais é o mesmo que se aplica às formas de intervenção do Estado na economia. Assim, não há um modelo jurídico de políticas sociais distinto do modelo de políticas públicas econômicas” (Bucci, 2006, p. 1, 5).
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de interesses de cunho meramente econômico17. Assim, se percebe porque o tema das políticas públicas entra na pauta jurídica, nos últimos tempos. Da passagem do Estado Liberal com sua feição de abstenção18, chega-se ao Estado Social, com seu conteúdo de intervenção, a partir das demandas concretas formuladas pelo cidadão. É o constitucionalismo social inaugurado no início do século XX, depois da Revolução Industrial e do Socialis- mo (Sigmann, 1985, p. 155), que tem sua marca na Cons- tituição Mexicana de 1917, Constituição de Weimar de 1919 e, em nosso país, na Constituição de 1934, da era Vargas. Passado o movimento pendular no sentido de constituições antidemocráticas e democráticas, chega- se à Constituição de 1988, na qual a democracia começa a se estabilizar e confere margem para a efetividade dos direitos. Deste modo, a discussão das políticas públicas ganha espaço no cenário jurídico. Nesse diapasão são elaboradas as políticas pú- blicas de saúde, como a de fornecimento de medica- mentos. O Estado interventor, o Estado Social, não mais interessa no contexto da sociedade globalizada. A nova tendência centrista é o neoliberalismo. Na América La- tina, o Judiciário não fi gurou como tema importante em matéria de reforma, cabendo ao juiz a fi gura inanimada de aplicador da letra da lei emprestada do modelo eu- ropeu. A intervenção do Judiciário passa a ter relevância com o fi m dos regimes autoritários. Com o Estado So- cial, a legitimidade do Estado não se funda na soberania popular, mas na realização das fi nalidades coletivas a serem realizadas programadamente; o critério classifi – catório das funções e, portanto, dos Poderes estatais só pode ser o das políticas públicas ou programas de ação governamental. No Estado Democrático de Direito, como pro- põe a Constituição Federal de 1988, o controle judicial de políticas públicas de saúde não pode traduzir-se em demandas individuais visando o acesso a medicamentos que não constam em listas fornecidas pelo Sistema Úni- co de Saúde. Deve-se atentar à possibilidade de contro- le que estabeleça a efetivação de políticas públicas para a coletividade. É necessária uma atuação comprometida da jurisdição constitucional, principalmente no controle de constitucionalidade das leis voltadas a constituírem um sentido ao direito à saúde, possibilitando a todos o
acesso aos medicamentos. Na Suspensão de Segurança n. 3073, o Estado do Rio Grande do Norte requer a suspensão da execução da liminar concedida pela de- sembargadora relatora do Mandado de Segurança n. 2006.006795-0, em trâmite no TJ/RN, que determinou ao ente federado o fornecimento de medicamentos de alto custo e não constantes na lista de medicamentos excepcionais do Ministério da Saúde. A Ministra Ellen Gracie (Brasil, 2007a) considerou que
[…] a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a po- pulação como um todo, assegurando-lhe acesso uni- versal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medica- mento em questão em prol do impetrante, está-se di- minuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excep- cional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mes- mo se encontra em fase de estudos e pesquisas.
A temática das políticas públicas, como processo de formação do interesse público, está ligada à questão da discricionariedade do administrador, na medida em que o momento essencial da discricionariedade é aque- le em que se invidualizam e se confrontam os vários interesses concorrentes. Um interesse é reconhecido como interesse público quando é assim qualifi cado pela lei ou pelo direito, que é exatamente o que se faz no processo de formação da política pública como dado de direito, ou seja, sancionar determinados fi ns e objetivos, defi nindo-os legitimamente como a fi nalidade da ativi- dade administrativa. As políticas públicas podem ser entendidas como forma de controle prévio da discricionariedade, na me- dida em que exigem a apresentação dos pressupostos materiais que informam a decisão, em consequência da qual se desencadeia a ação administrativa. O processo de elaboração da política seria propício a explicitar e
17 Diz Vianna (1999, p. 9-10) que: “Mudara, sobretudo, a circunstância, fruto de uma alteração na rota do processo de transição à democracia, quando a sua direção escapou das mãos de personalidades, partidos e grupos sociais comprometidos com os valores da tradição republicana brasileira, passando ao controle de lideranças que, em nome de ajustar o país às exigências da chamada globalização, entronizam o mercado como instância determinante da vida social. A primeira e mais óbvia repercussão desse ajuste foi o desalinhamento do projeto e das ações governamentais em relação ao texto constitucional recém-aprovado. Inevitável, portanto, a tendência ao estabelecimento de uma linha de tensão nas relações entre o Judiciário, de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, entre a fi losofi a política da Carta de 1988 e a agenda neoliberal”. 18 A propósito disso, sugere-se consulta à Constituição dos Estados Unidos de 1787 e à Constituição Francesa de 1791.
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19 “Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo dos poderes populares, não há liberdade absoluta nesse domínio, quer do legislador, quer do Executivo. Se tais poderes agirem de modo irrazoável ou procurarem neutralizar direitos sociais, com inércia ou abusivamente, afetando a existência digna, cumpre ao Judiciário corrigir tais condutas” (Figueiredo, 2007, p. 66). 20 No Estado do Rio de Janeiro foram gastos com os programas de assistência farmacêutica R$ 240.621.568,00, enquanto com o saneamento básico foram investidos R$ 102.960.276,00. Comparando-se as duas quantias, o gasto com saneamento é menos da metade (Barroso, 2008).
documentar os pressupostos da atividade administrativa e, dessa forma, tornar viável o controle posterior dos motivos (Bucci, 2002, p. 265). Como visto, na elaboração da lista de medicamentos, uma série de fatores são leva- dos em conta a sua elaboração, motivando as escolhas realizadas pelo agente público, as quais se pressupõem a conformidade com a Constituição Federal. Assim, o Judiciário não deve invadir a área de atu- ação do Poder Executivo. Deve, por outro lado, corrigir inconstitucionalidades, ilegalidades, abusos ou desvios de poder, decisões desproporcionais, como também pro- mover ou corrigir ações afi rmativas, compatibilizando as políticas públicas às diretrizes e metas constitucionais (Figueiredo, 2007, p. 27-66). Entretanto, podem-se ob- servar, neste caso, dois momentos distintos de controle jurisdicional: controle na elaboração e controle na exe- cução da política pública de fornecimento gratuito de medicamentos. No tocante ao controle na elaboração, este deverá ser mais restrito, por se tratar exatamente do espaço de discricionariedade da Administração Pública, para confor- mar políticas adequadas constitucionalmente, com base em toda a estruturação para a escolha de determinado medicamento ou tratamento. O controle na elaboração, pelo seu caráter político, é um controle de exceção, só cabendo em caso de inconstitucionalidade fl agrante na elaboração das políticas públicas (o que inclui eventual desvio de poder). Cumpre salientar que a ideia de dis- cricionariedade19 da Administração Pública não implica fi car à disposição do agente público – o que poderia ser chamado de arbitrariedade. Discricionariedade adminis- trativa é sempre uma escolha adequada à Constituição. Diferentemente, o controle na execução é mais amplo pelo seu caráter jurídico. Destarte, caberá ao Poder Judiciário intervir no caso de não cumprimento da lista de medicamentos (e tratamentos) estipulados pelo Poder Público e de verifi car se um novo tratamen- to (medicamento) é comprovadamente mais efi ciente, permitindo inseri-lo na lista em razão da tutela coletiva. Enquanto aquele controle pretende acompanhar a ela- boração conforme a Constituição, este presume a cons- titucionalidade e exige o estipulado pelo Executivo ou mesmo acresce àquilo que o Executivo defi niu. O Judiciário está autorizado a intervir, quando o Poder Público não fi zer o aporte exigido constitucio- nalmente à área da saúde, em conformidade com o art.
198, § 2º, da CF. O foro mais adequado para discutir a inclusão ou exclusão de algum medicamento é por via das ações coletivas, com legitimados ativos representa- tivos e que permitem um amplo debate a respeito das prioridades, as quais são estabelecidas tendo em vista as determinações da Organização Mundial da Saúde, levando em conta as peculiaridades de cada país, imple- mentadas pelo Ministério respectivo, após debate junto ao Congresso Nacional. Atinente aos medicamentos em experimentação, que não têm a sua efi cácia comprova- da, não podem ser objeto de inclusão na lista pelo Poder Judiciário. Deve-se, ainda, optar pelo genérico de menor custo, quando houver esta possibilidade. Nos casos de demanda individual, compreende-se a agonia do cidadão que requer o remédio, da família que passa por uma situação difícil e do magistrado que, muitas vezes, se encontra em uma decisão entre a vida e a mor- te, eminentemente, mas se trava um embate entre as de- liberações públicas e privadas e as situações de risco em curto e médio prazo. Por exemplo, às vezes se gasta mais na parte curativa do que preventiva. Vejam-se os números que são investidos em saneamento básico e construção de redes potável, comparativamente à saúde20 (Barroso, 2008). Os primeiros são muito tímidos, se comparados aos segundos. A ausência de investimento em saneamen- to básico é um foco para disseminar doenças, posterior- mente. Então, na premência do momento, descuida-se de uma perspectiva de futuro. Deste modo, a concessão dos medicamentos não deve se pautar por uma abordagem individual dos problemas sociais, mas pela busca de uma gestão efi ciente dos escassos recursos públicos, analisan- do-se os custos e benefícios, desde o prisma das políti- cas públicas. Aí se pode estabelecer mais uma refl exão a partir do pensamento de Arendt (2002, p. 31-88), quando trata da dicotomia público e privado. As atividades humanas são condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos. O termo públi- co denota dois fenômenos intimamente correlatos, mas não perfeitamente idênticos. Isso signifi ca, em primeiro lugar, que tudo o que vem a público pode ser visto e ou- vido por todos e tem a maior divulgação possível. Torna- se aparente, constituindo-se na realidade, aquilo que é visualizado e ouvido pelos outros e nós mesmos. Por segundo, público signifi ca o próprio mundo, na medida em que é comum a todos nós e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. Se o mundo deve conter um es-
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paço público, não pode ser construído apenas para uma geração e planejado somente para os que estão vivos: deve transcender a vida de homens mortais. O Brasil, portanto, remanesce com a espinha de Estado (social) Democrático de Direito, em que pese às reformas liberalizantes, não podendo ser obscurecido o caráter compromissório da Constituição de 1988. Des- ta forma, é essencial o controle pelo Poder Judiciário, porém este controle deve ter uma pauta como limites, sob pena de violar a separação (harmônica) entre as diferentes funções (ao invés de poderes), brotando com o Judiciário um verdadeiro poder que se sobrepõe aos outros. É preciso controle, mas com parâmetros.
Considerações fi nais
Na perspectiva de novos temas referentes à ad- ministração, o controle judicial das políticas públicas é o tema pautado neste terceiro milênio, coincidindo com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, que é fruto da mudança de paradigma: a busca de efetividade dos direitos fundamentais. Assim, preten- de-se contribuir ao debate, a fi m de traçar os limites e possibilidades de atuação judicial, no tocante às políticas públicas, e construir um horizonte, com perspectiva fa- vorável, para milhares de brasileiros que necessitam da efi cácia dos direitos fundamentais sociais. No fi nal do século XX, produziram-se importan- tes mudanças no âmbito econômico, social e cultural, devido à revolução tecnológica, à globalização, à circula- ção rápida da informação e das comunicações, aos pro- cessos de integração econômica e política, ao término da guerra fria, à dissolução da URSS, à queda do muro de Berlim e ao ataque de movimentos fundamentalistas. Todos estes fatores contribuíram para uma mudança no direito administrativo que até então havia se constru- ído com o aporte iluminista e se estruturado a partir do princípio da legalidade. Com a mudança do aspecto territorial, como um dos elementos do Estado, devido à globalização, um novo contexto de Estado vem se defi – nindo, conferindo ao direito administrativo um novo ho- rizonte como a efetividade das garantias dos cidadãos, que fazem superar a concepção tradicional de busca de equilíbrio das prerrogativas da administração e as ga- rantias dos cidadãos, para almejar o cumprimento do preceituado pela Constituição por parte dos Poderes Públicos, em especial, no que diz respeito aos direitos fundamentais. O Estado Social produziu a superação do con- ceito de interesse público, calcado exclusivamente a partir dos objetivos da administração, e foi substituído
pelo interesse coletivo, aberto à participação popular. Percebe-se que o direito à saúde está sendo construído, por meio das políticas públicas de implementação de tratamentos e de medicamentos ditos essenciais, cons- tituindo-se o Poder Judiciário um instrumento de reali- zação dos direitos dos cidadãos, desde que se apliquem critérios adequados com os preceitos da Constituição, deixando-se o casuísmo e o subjetivismo, nesta seara. Outro importante aspecto a ser considerado é a aten- ção dos direitos sociais aos dispositivos orçamentários. Os vinte últimos anos de constitucionalismo democráti- co brasileiro demonstram esta busca de efetividade dos direitos fundamentais sociais. Desse modo, a crise do direito administrativo é uma mutação para adequar-se às transformações e mu- danças sociais vividas no início do século XXI. É neces- sário voltar-se à pauta dos direitos fundamentais, que até hoje não foram efetivados de maneira universal, conside- rando, especialmente, o direito à saúde no Brasil. Somen- te assim, poderemos acenar com a construção de um país com população mais saudável nas próximas gerações. Como se pode observar, a equação – e não se quer com esta expressão, simplesmente, tornar a realiza- ção de políticas públicas um mero cálculo – é mais com- plexa do que o simples deferimento pelo Poder Judiciá- rio de demandas, intentando o fornecimento gratuito de medicamentos. Programar políticas públicas de saúde em terrae brasilis não é tão simples; os recursos são escassos e, muitas vezes, não resta alternativa ao Administrador Público, a não ser negar o medicamento demandado. O gasto com saúde pública no Brasil represen- ta cerca de 1,7% do Produto Interno Bruto, proporção irrisória dado os imensos problemas na saúde, como a falta de leitos ou mesmo a disponibilização de medica- mentos por parte de todos os entes federados. Ao cida- dão resta buscar por meio do Judiciário o deferimento de um medicamento, o qual, por sua vez, defere com base no artigo 196 da Constituição Federal de 1988. Fazendo isso, o Judiciário atende uma tendência em paí- ses de democracia incipiente – é imprópria a expressão redemocratização, pois, no Brasil, nunca tivemos demo- cracia antes de 1988 – de ser o responsável pela aplica- ção de direitos fundamentais, fruto de uma Constituição dirigente. Porém, no tocante ao fornecimento de medi- camentos, a equação é mais complexa, pois, como dito, os recursos para a saúde são escassos e se nota um ex- pressivo crescimento de demandas individuais pedindo o fornecimento de medicamentos. A título de ilustração, nos últimos três anos, o gasto com fornecimento de medicamentos com base em demandas individuais cresceu 123%, o que repre-
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senta um expressivo aumento no gasto da saúde com medicamentos. Não se quer de forma alguma tolher o acesso a medicamentos, pela via judicial; a Administra- ção Pública, entretanto, na elaboração da lista de me- dicamentos para fornecimento gratuito, a faz de forma motivada. Isto signifi ca dizer que a lista não é feita ao acaso, mas considerando as necessidades básicas (e excepcionais) dos brasileiros, em todo o território. Ao deferir a demanda individual, o Poder Judiciário, além de invadir a esfera do Poder Executivo, não sabe se aquele medicamento (ou tratamento) é realmente efetivo para aquele paciente ou se vai surtir o resultado esperado. A partir disso se entende a priorização da tutela coletiva de direitos, para o caso de um medicamento que esteja fora da lista ou de um tratamento novo, ainda não presente nas listas do Poder Público. A discussão coletiva obrigará um exame no contexto geral das polí- ticas públicas de saúde, e os legitimados terão melhores condições de trazer elementos aos autos. Na litigação individual, o Juiz perde de vista as necessidades relevan- tes e as imposições orçamentárias (que serão examina- das na esfera coletiva). Além disso, é claro, está a decisão, na ação coletiva, de produzir efeitos para todos. A tutela individual será efi ciente para aqueles casos em que o Poder Executivo negar o fornecimento gratuito de me- dicamento presente na lista. Ao fi nal, estabeleceram-se os parâmetros de controle das políticas públicas de fornecimento de me- dicamento, a partir de uma constituição de sentido para políticas públicas no Estado Democrático de Direito. Observou-se que, no tocante ao controle da elabora- ção de políticas públicas, o âmbito de intervenção do Judiciário é mais restrito (espaço de discricionarieda- de da Administração Pública), enquanto, no controle de execução de políticas públicas, seria mais amplo. Em linhas gerais, portanto, estabeleceram-se pa- râmetros ao controle judicial de políticas públicas, com perspectiva para a superação dos obstáculos postos ao Poder Judiciário, o qual se tornou o foro para o debate acerca da concretização de políticas públicas. Demons- trou-se, também, neste artigo, a complexidade da ela- boração de políticas públicas de fornecimento gratuito de medicamentos em países periféricos como o Brasil.
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